[摘　要]在知識產權體系中，外觀設計系界于作品與發明之間、兼具審美和實用功能的特殊客體，這種復合特征決定了保護模式的多樣性。就此而言，單一的版權或專利模式具有針對性不強或力度不夠的弱點；多重保護又存在疊床架屋、激勵過度的缺陷；只有量身定做的專門模式才能滿足外觀設計法律保護的客觀需求。實際上，專門模式已是當今世界外觀設計法的發展趨勢，自應成為我國立法機關的理性選擇。
[關鍵詞]外觀設計 保護模式 立法模式
    根據我國現行法律，外觀設計屬于專利保護的客體，“是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業應用的新設計。”（《中華人民共和國專利法實施細則》第2條）而長期以來，國外外觀設計保護卻一直搖擺于版權和專利模式之間。這一領域的主要國際公約，包括《成立世界知識產權組織公約》、《保護工業產權巴黎公約》（以下稱巴黎公約）和《與貿易有關的知識產權協定》（以下稱TRIPS協定），則一律賦予外觀設計以獨立的法律地位，在保護模式上則未做具體要求，這就為成員國自主選擇留下了余地。本文擬立足外觀設計的基本特征，從歷史演進與現實變革兩個維度，對其保護和立法模式進行比較研究，希冀為完善我國外觀設計法律制度提供些許參考。
    一、本質特征與法律地位
    （一）外觀設計的復合性本質
    工業品外觀設計既是工業經濟不斷發展的產物，同時也是人們追求產品美學功能的結果。[1]但產品的裝飾效果無法脫離其功能而獨立存在，這就決定了外觀設計的復合性特征。[2]一般說來，外觀設計都建立在產品結構、功能及其固有外形基礎上，產品外觀實際上是藝術與功能的有機結合，我們很難將產品外觀與其功能結構截然分開。曾經在家具等日用品的外觀設計上掀起過的“功能主義”或“簡約派”潮流所主張的產品審美應以功能為基礎的設計思想就印證了這一觀點。[3]產品美感是外觀設計的出發點，但設計必須依附于產品而存在，設計既是關于產品外表的裝飾性或藝術性表達，同時又在很大程度上依賴于產品的功能。
    外觀設計的上述特征使其明顯區別于作品和發明等客體。產品的形狀、圖案、色彩或其結合的設計，在本質上屬于創作者藝術構思的外在表達，而非嚴格意義上的技術方案。同時，這種藝術表達即便與產品分離，也并非純粹的藝術作品，設計者很難擺脫產品結構和功能的束縛。就此而言，外觀設計應該而且必然區別于單純的藝術作品。
    （二）外觀設計在知識產權體系中的地位
    美學與實用的復合特性不僅賦予外觀設計獨立的法律地位，而且導致其與發明、作品等客體重疊。為避免削足適履，同時也是對各種保護模式的折衷，知識產權領域的主要國際公約都將其作為獨立的客體予以規范，《成立世界知識產權公約》、巴黎公約和TRIPs協定都是如此。這就意味著，對獨立創作的、具有新穎性或原創性的工業品外觀設計，全體成員均應提供保護，但成員有權自由選擇用工業品外觀設計法或用版權法去履行上述義務。[4]從這些公約對外觀設計保護的規定來看，世界各國對外觀設計的基本屬性和根本特征的認識漸趨一致。作為一種智力成果，外觀設計既獨立于專利、實用新型，又有別于文學、藝術作品，是一種兼具審美和實用功能的具有自身特性的知識產權客體。另一方面，上述公約在保護方式上的沉默為各國自主選擇留下了足夠空間，在客觀上促成了外觀設計保護模式的多樣性和差異性，這就為比較研究提供了最好的題材。
    二、保護與立法模式比較
    （一）版權法與專門法并行模式
    1．模式概覽
    這一模式的代表為英、法國等國。在英國，最早為工業品外觀設計提供保護的法律是1787年《白棉布印花工法》，該法對于亞麻、棉布和平紋細布的新穎或獨創式樣給予為期兩個月的保護。[5]到了19世紀，《外觀設計版權法》和《外觀設計登記法》（1839年）將保護范圍擴大至任何制造品的外形和結構，《裝飾性外觀設計法》（1842年）和《實用外觀設計法》（1843年）又將外觀設計細分為裝飾性和實用性兩類。與此相應，1911年《版權法》也有藝術作品和實用藝術作品之分。在1949年，英國制定專門的《注冊外觀設計法》，1968年《外觀設計版權法》則是該國為劃定工業產權和版權之間的界線而徘徊多年的產物。[6]1988年修訂的《版權、外觀設計和專利法》則確定了統一的外觀設計專有權。
    與英國類似，法國外觀設計法律制度也經歷了漫長和復雜的過程。1711年，法國里昂市政府頒布有關保護絲綢產品圖案和色彩的規定。而到了1793年，文學藝術產權法也被用于保護工業品外觀設計。1806年，法國頒布世界上第一部外觀設計專門法，并通過司法解釋，將其保護范圍延伸到二維和三維設計。1902年法國版權法則規定，一切工業品外觀設計，在受到工業產權保護后，仍可以享有版權。[7]1909年《外觀設計法》也有類似條款。   2．簡要評析
     英國1988年《版權、外觀設計和專利法》頒行以前，對于外觀設計，主要適用版權和注冊外觀設計法兩種保護方式，只在極少數情況下適用專利法。其中，功能性設計也可因作為其基礎的設計圖紙而獲得版權保護。但自1989年8月以來，對功能性外觀設計的上述保護形式已被新的外觀設計權取代。[8]1988年法規定了專門了的外觀設計權，符合特定條件的外觀設計無須注冊即可自動獲得這種保護。該模式縮短了保護期限，卻因所賦予的排他性權利而加大了保護力度。總體而言，英國自1988年法實施后，在一定程度上限制了版權法對具有藝術性的產品設計的保護，而為其它的工業品設計提供一種短期的、類版權（未注冊的外觀設計權）保護或者是未注冊外觀設計法保護，申請人可以在二者之間選擇。[9]
    在法國，1793年文學產權法所確立的版權保護模式在1806年以后遇到了麻煩。1806年工業品外觀設計法未對具有裝飾效果的產品設計應受版權保護還是外觀設計保護作出明確規定，造成了適用法律的難題。為此，法官在司法實踐中引入“純藝術性”的概念，以期在版權保護與專門保護模式之間劃出一條界線。然而，在將近一百年的司法實踐中，法官始終無法找到這一界線。因此，法國采取與英國完全相反的態度，為外觀設計提供多重的保護，加一切裝飾性的設計，無論藝術價值高低，均可同時受到專門法與版權法保護。
    可見，在英法兩國，外觀設計在相當長時間內都屬于版權保護的對象。在制定專門法后，兩國都面臨雙重保護的困境。
    （二）專利為主、多法并立模式
    1．模式概覽
    這一模式的代表為美國。早在1842年，美國國會即通過了作為專利法的組成部分的外觀設計專利法。“在現行法中，《專利法》第171條至第173條屬于有關外觀設計保護的條款。與此同時，美國版權法也并不排斥對外觀設計保護。1870年，美國國會首次將外觀設計納入版權保護的范圍，只是將可獲版權法保護的設計限定為純粹的藝術品，1909年版權法則將保護范圍擴大至工藝美術品。盡管如此，在美國法律體系中，版權和外觀設計之間的關系并不明確，往往難以理解，這種混亂狀況一直延續到現行版權法。[12]雖然該法未明文規定保護產品外觀設計，卻將其歸入雕塑范疇，作為三維藝術來對待。實用物品外觀設計受版權保護的條件是，其藝術性在觀念上可與實用功能分開，或者說可以獨立于實用功能而單獨存在。這就是分離性原則，意在劃出版權和專利保護的此疆彼界。
    不僅如此，美國商標法即蘭哈姆法也可為外觀設計提供保護。依據蘭哈姆法，商標保護的對象不限于二維平面商標，還包括三維立體設計。具體說來，在獲得標示和區分產品出處的顯著性時，裝飾性外觀可受到商標保護。依據該法第43條，注冊和未注冊外觀設計均可受到保護。”盡管如此，聯邦最高法院近年來在商業外觀法律保護方面卻逐漸關緊大門，[14]原因就在于，外觀設計的裝飾性功能與商業標識的識別功能在本質上并不同一。[15]
    2．簡要評析
    美國將外觀設計納入專利法保護，帶有明顯的實用主義傾向。專利保護通過授予外觀設計所有人強于版權的排他權，以達到激勵創新的目的。盡管如此，專利保護模式卻背離了外觀設計的裝飾性本質。專利制度是專為保護發明創造而設，要將外觀設計納入這一法域，就必須考慮其技術的創新程度。為此美國專利法在套用專利授權標準時對判斷主體做出較為寬松的規定，使外觀專利的申請和取得較功能性專利容易。但申請時間長、律師費高等缺點仍然是阻礙設計人尋求專利保護的重要原因。[16]
    就版權保護而言，美國法院一直態度保守，在他們看來，對功能性設計提供期限長、門檻低的版權保護會損害專利制度，阻礙技術進步。[17]在這種思想的影響下，美國版權法規定，只有具有較高藝術性的外觀設計才能尋求版權保護。這樣，就可將本屬專利主題的設計排除在版權保護之外。[18]而專利和版權保護的門檻又導致外觀設計者轉而尋求其它途徑尤其是商業外觀保護。
    （三）專門模式
    1．模式概覽
    這一模式的代表有德國、日本和歐盟。自1876年頒布《圖案和模型作者權利保護法》以來，德國因其對外觀設計采取類版權保護模式，即僅僅賦予權利人禁止他人仿制的權利而倍受詬病。1986年，在英國的影響下，德國制定《工業品外觀設計版權法》，采用版權保護和專門法保護的部分累加原則。[19]2004年，德國頒布《外觀設計改革法》，在實體規定和程序設計上都進行了大幅度的變革。其中，最引人注目之處還在于，確立了工業產權保護模式，即授予權利人使用其外觀設計以及禁止他人未經許可使用其外觀設計的排他權，保護力度明顯加強。在日本，外觀設計被稱為意匠，最早的立法可以追溯到1888年意匠法，1999年法為現行法。目前，日本正在醞釀對意匠法進行再次修改，以解決多年來困擾業界的授權期限長與部分產品外觀設計壽命短的問題。[20]
    歐盟制定外觀設計專門法的目的則在于建立一個消除障礙、促進商品自由流動的內部市場。為此，歐盟于1998年通過《歐洲議會及理事會頒布的關于對外觀設計法律保護的指令》，并在2001年制定《歐洲共同體外觀設計條例》。根據該條例，外觀設計可有注冊和非注冊兩種保護形式。條例對授權條件以及判斷主體做了規定，將保護范圍延及外觀設計的所有產品，將判斷主體界定為見多識廣的用戶。
    2．簡要評析
    德國和日本在世界工業設計領域取得的成績，一定程度上體現了外觀設計專門立法對經濟生活的影響。隨著工業經濟的快速發展以及外觀設計產業的繁榮，世界上多數國家開始采用單獨立法模式保護工業品外觀設計。實際上，由于《共同體外觀設計條例》對成員國的約束力，歐盟成員國乃至歐洲各國外觀設計立法模式正逐步趨同。
    三、專門模式的優越性與我國理性選擇
    從各國的立法和司法實踐來看，外觀設計的專利和版權保護單一模式具有針對性不強或保護力度不夠的弱點，而多重保護則存在疊床架屋問題，并可能因過度激勵導致利益失衡。相對而言，專門模式符合外觀設計的本質特征，其在吸收專利法和版權法合理內核基礎上形成的新型權利，在一定程度上突破了版權/工業產權傳統分類的局限，使外觀設計法律制度更具針對性和可操作性。由此可見，我國在專利法第三次修訂過程中，宜將外觀設計分離出來，另行制定專門的外觀設計法。理由如下：
    （一）專門模式符合外觀設計的基本特性
    外觀設計雖然在一定程度上與發明、藝術作品等客體有所重疊，但其具有自身獨特的法律屬性是不爭的事實。在多數情況下，外觀設計既包含表達的元素，又可能融合一定的實用功能，是不同于發明創造和藝術作品的一類獨立的知識產權客體。由于人們早期對外觀設計性質認識的局限和“版權/工業產權”二分理論的束縛，即便在英、法這些外觀設計法律制度建立較早的國家，保護模式都長期徘徊于工業產權和版權保護之間的尷尬地帶。
而隨著科學技術和社會經濟的不斷發展，人們對工業品外觀設計性質的認識漸趨一致，外觀設計已被確立為一項獨立于作品與發明，體現有用物品的裝飾或美學外表的具有獨立特性的智力成果。巴黎公約就將外觀設計與專利、實用型式、商標等一并作為工業產權的保護對象，TRIPs協定則進一步對外觀設計的特征和保護模式作出了較為詳細的指導性表述。雖然TRIPs協定對各成員國采用何種外觀設計法律模式未作強求，并不是無法作出專門立法的要求，而更可能是由于大多數發達國家對外觀設計的保護均采用單獨的外觀設計法或者外觀設計法與版權法累加的保護模式，為考慮公約與各國法律的協調而未作明確規定。
    基于上述分析，不難發現，對外觀設計提供版權和外觀設計注冊法的雙重保護，甚至提供商標或商業外觀的保護，實際上是在同一客體上建立兩種甚至多種權利，造成立法、執法乃至與外觀設計保護相關的社會經濟關系的混亂。外觀設計法律保護模式必須而且也應該符合法律關系基本理論的要求。換言之，我們應根據外觀設計這一客體的自然屬性所決定的法律關系來確定其保護法律制度的構建。這樣，才能科學確定外觀設計法律保護模式、授權條件以及保護范圍，避免因簡單地將外觀設計納入版權或者專利法保護所造成的保護力度不夠，以及多重保護造成的過度激勵等不良后果。
    （二）專門模式可以協調版權和專利保護需求
    用傳統的“版權/工業產權”二分法審視外觀設計，其既可受版權保護，又可納入工業產權的保護范圍。首先，外觀設計所具有的藝術特征，無論是在英美法系國家還是大陸法系國家，均符合版權保護的實質要件即獨創性要求；[21]同時，工業品外觀設計在多數情況下與產品功能性不可分離的特性，因其一定程度上提升了產品的實用性而屬于專利法的保護對象。從外觀設計所具有的雙重特性來看，無論是采用版權保護還是專利保護，亦或兼采版權和工業產權雙重保護，均有其合理性。
    但是，如果我們仔細分析外觀設計的創造性和技術含量，則會得出不同的答案。事實上，外觀設計在藝術上的創作高度是無法與純藝術作品相提并論的，其技術性特征也遠遠無法達到專利法所要求的發明所具有的創造性。因此，單純地將外觀設計納入版權法保護或納入專利法保護，難免存在削足適履之嫌。首先，版權法保護力度不強。傳統的版權法所保護的對象是文學、藝術和科學領域的作品，而不是工業產品或實用物品，[22]外觀設計雖然因其形式的表達特征而具有作品的屬性，但其內含的實用性卻與版權法的基本精神相悖。同時，版權法僅要求作品具有獨創性的保護標準，容易造成外觀設計數量倍增。而且版權法僅禁止復制卻不能排除他人獨立創作出類似或相同設計的缺點，又存在保護力度不夠的問題。其次，專利保護門檻太高。從專利法的保護對象來看，針對產品、方法或其改進所提出的新的技術方案必須具有創造性和實用性，外觀設計不可能在技術方案上有較高的創造性和根本性的技術改進，很難達到專利法所要求的創造性高度。同時，專利權的取得比版權的取得要困難的多，嚴格而漫長的授權審查程序，事實上造成了外觀設計保護法律制度的針對性不強，缺乏應有的可操作性。
    制定專門的外觀設計法，則能夠兼顧外觀設計所具有的作品和實用性特征，避免單獨采用版權或者專利法保護所造成的針對性不強的問題，也可以在一定程度上避免雙重（或多重）保護帶來的因尋租而造成的過度激勵問題。而且，專門立法保護，可以突破傳統的版權/工業產權二分法，吸收專利法和版權法在外觀設計保護方面的合理內核，在外觀設計權的授權條件和方式上既吸收版權法保護表達的規定，也吸收專利法的關于權利申請的要件和審查程序的規定，形成類似而又區別于專利和版權的新型權利即外觀設計權。對此，可以借鑒集成電路布圖設計的法律保護經驗，確立外觀設計專有權，建立專門的外觀設計法律制度。這樣就可以更好地協調外觀設計自身存在的作品和實用性矛盾，克服多重保護帶來的困境。
    （三）專門模式有利于我國外觀設計的國際保護
    21世紀，知識經濟席卷全球，西方發達國家利用知識產權國際保護制度壟斷了大多數的專利技術，使發展中國家在全球競爭中處于劣勢。相比而言，發展中國家利用外觀設計的國際保護在世界經濟競爭格局中取得突破則是可行的，因為發展中國家有著豐富的傳統文化資源，這為工業品的外觀設計提供了豐富的基礎性創作材料。但我們必須注意到，運用知識產權國際保護制度的前提是國內法律制度與相關國際條約的協調。在這種情況下，專門立法模式當屬我國立法機關的理性選擇。
    首先，專門模式可與巴黎公約和TRIPs協定的要求保持一致。作為巴黎聯盟和WTO成員國，我國在外觀設計法律保護上理應與巴黎公約和TRIPs協定保持一致。而我國現行法律將外觀設計納入專利法調整的立法設置既與巴黎公約中有關工業產權的分類標準不一致，又與TRIPs協定規定的工業產權或版權保護的要求不相吻合。在世界多數國家均采用外觀設計專門立法或版權法保護的情況下，此種保護模式必將阻礙我國外觀設計產品的國際保護。因而，我國要在外觀設計的國際保護中爭得先機，在法律制度的建設上就必須與巴黎公約和TRIPS協定的要求相協調。
    其次，制定專門的外觀設計法律有利于加入《工業品外觀設計國際注冊海牙協定》，從而加強我國外觀設計的國際保護。根據1925年在荷蘭海牙簽訂的《工業品外觀設計國際注冊海牙協定》規定，締約國的國民或者居民可以直接按照締約國的法律，通過該國專利局向世界知識產權組織國際局提交外觀設計國際保存，即可使其外觀設計在全部日內瓦文本締約國內得到保護。同時，外觀設計保存或注冊，必須采用統一的外觀設計國際分類號。雖然海牙協定只是一個國際備案制度，對外觀設計的保護還必須以備案人所屬國家的法律為準，但出于履行公約的需要，各國法律已有趨同化的現象。在這種情況下，我國的外觀設計產品要獲得更好的國際保護，國內法與國際條約保持協調將是一個主要的影響因素。■

【注釋】*本文系國家知識產權局軟科學研究項目“我國外觀設計保護專門立法模式研究”（06—3）的中期成果。
      **彭學龍系中南財經政法大學知識產權研究中心副教授，法學博士。
      ***趙小東系河南永城職業技術學院講師，法學碩士。
      [1]李明德：《外觀設計的法律保護》，載《鄭州大學學報》2000年第5期。
      [2]See Uma Suthersanen，“Exclusions to Design Protection：A new Paradigm”in Adrian Sterling（ed，）Intellectual Property and Freedom，London：Sweet ＆ Maxwell．1997．
      [3]林曉云：《美國知識產權法律關于工業品外觀設計保護范圍的規定》（上），載《知識產權》2003年第5期。
      [4]鄭成思：《WTO知識產權協定逐條講解》，中國方正出版社2001年版，第241頁。
      [5]謝爾曼、布拉特：《現代知識產權法的演進》，金海軍譯，北京大學出版社2006年版，第74頁。
      [6]鄭成思：《知識產權保護實務全書》，中國言實出版社1995年版，第15頁。
      [7]鄭成思：《知識產權論》，法律出版社，1998年版，第352頁。
      [8]（英）哈特、法贊尼：《知識產權法》，法律出版社，2003年版，第204頁、第196頁。
      [9]see Uma Suthersanen，“Exclusions to Design Protection：A new Paradigm”in Adrian sterling（ed，）Intellectual Property and Freedom，London：Sweet ＆ Maxwell，1997．
      [10]See Uma Suthersanen．“Exclusions to Design Protection：A new Paradigm”in Adrian sterling（ed，）Intellectual Property and Freedom，London：Sweet ＆ Maxwell，1997．
      [11]李明德：《美國對外觀設計及其相關權利的保護》，載《外國法譯評》1998年第1期。
      [12]See Eric Setliff．Copyright and Industrial Design，Columbia Journal of Law & the Arts，Fall 2006．
      [13]李明德：《美國對外觀設計及其相關權利的保護》，載《外國法譯評》1998年第1期。
      [14]林曉云：《美國知識產權法律關于工業品外觀設計保護范圍的規定》（下），載《知識產權》2003年第6期。
      [15]孔祥俊：《論商業外觀的法律保護》，載《人民司法》200s年第4期。
      [16]林曉云：《美國知識產權法律關于工業品外觀設計保護范圍的規定》（下），載《知識產權》2003年第6期。
      [17]See Eric Setliff，Copyright and Industrial Design，Columbia Journal of Law & the Arta，FaIl 2006．
      [18]林曉云：《美國知識產權法律關于工業品外觀設計保護范圍的規定》（上），載《知識產權》2003年第5期。
      [19]See Uma Suthersanen，“Exclusions to Design Protection：A new Paradigm”in Adrian sterling（ed，）Intellectual Property and Freedom，London：Sweet ＆ Maxwell，1997．
      [20]錢亦俊等：《外觀設計的授權標準》，載國家知識產權法條司編：《專利法實施細則第三次修改專題研究報告》，知識產權出版社2006年4月版，第392頁。
      [21]吳漢東、胡開忠：《無形財產權制度研究》，法律出版社2005年版，第262頁。
      [22]吳漢東、胡開忠：《無形財產權制度研究》，法律出版社2005年版，第315頁。
（作者：彭學龍 趙小東）