專利法之所以對外觀設計進行保護，是因為工業品外觀設計飽含了設計者的創造性勞動，優秀的外觀設計可以大大增強產品在市場上的競爭力。在某一領域的成長期，利用技術優勢可以使產品領先于競爭者。但是在技術成熟的領域中，主要競爭者之間差距不大，在這種情況下，只有那些設計新穎、富有美感的產品，才能博得消費者的青睞，給設計者和開發者帶來較大的市場份額。在積壓滯銷的產品中，有的產品并非技術落后，也非質量低劣，恰恰是設計落后。人們購物時，買與不買不僅取決于商品的功能、功能、經濟、安全這些基本標準，還取決于例如舒適、溫馨、優美以及能夠表達個性這些第二類標準。隨著人們生活水平的提高，這一趨勢將日益明顯。

只有對外觀設計加以保護，是設計者、開發者的權利得到有效保護，才能激發其創造力，從而促進優秀產品的開發和我國工業水平的提高。我國為保護外觀設計，建立可一整套專利保護制度。我認為，這些制度存在一些問題亟待解決：

一、審查標準上的問題

我國外觀設計專利申請量及授權量均居世界第一，但外觀設計專利質量水平較低，不少低劣的外觀設計魚目混珠于外觀設計專利之列。[①]在許多廠家和申請者的心目中，并沒有創造自己獨特產品、獨特造型的概念，模仿現象很嚴重。有的外觀設計專利產品創造性很低，只是由十分常見的圖案和形狀進行簡單的組合而成，這樣使專利保護范圍過大，妨礙了相關領域的技術發展。申請授權的外觀設計專利中，屬于一般產品的外包裝和標貼的占了相當大的數量。在許多國家，這類標貼和包裝不能作為外觀設計進行保護，只有構成獨立產品的包裝物，才能作為一種產品的外觀設計保護。

引入創造性標準

之所以造成上述問題，皆由我國外觀設計專利授權標準所生。《專利法》第23條規定：“授予專利權的外觀設計，應當同申請日以前在國內外出版物上公開發表過或者在國內公開使用過的外觀設計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。”由此可見，現行專利法對授予外觀設計專利僅具新穎性標準，而無創造性要求。這是一個明顯較低的授權標準，從而直接導致了我國外觀設計專利的較低質量水平，其不僅不利于鼓勵和保護創新設計，而且在市場競爭中產生了負面影響。美國聯邦貿易委員會2003年“競爭與專利政策報告”即認為，低劣的專利質量、法律標準和程序又可能不經意的產生反競爭的作用，造成無保證的支配力，及不合理成本的增加。[②]

我以為，在外觀設計專利授權中引入創造性標準是提高專利質量根本途徑。我國第三次修改專利法應考慮引入創造性的標準。這樣不僅使我國外觀設計專利授權標準與國際接軌，更重要的是可以更好的鼓勵優質的產品設計申請專利，提高我國工業設計水平，增強產品的競爭力。

二、審查周期上的問題

我國對外觀設計實行初步審查制度，自申請人提出申請到獲得授權，至少需要8個月的時間。這種審查方式，較多的考慮到專利申請在規格、法律上的共性，以求達到公平。可是針對某些特定產品，則忽視了相應產品的個性，授權周期顯得相對緩慢[③]。在申請外觀設計專利保護的產品中，包裝類、紡織類產品占相當大的比重。這些產品設計周期短，生命力短暫。對產品生產者而言，只需要在特定的時間內對其產品進行相應保護，并不指望該產品長期存在。如想冷飲產品及其包裝，生產企業只需要在一兩個夏天進行有效保護。同時，他們在完成設計后就進行產品投放準備。他們希望在準備工作時，就可以盡快獲得專利權。這樣，產品一上市，就可以獲得法律保護。外觀設計審批合格后，專利局將向其發出辦理登記手續通知書，通知申請人審批合格，可以授權。當申請人按時交納了相應費用，才可以授權。這樣對這些需要迅速獲得專利保護的申請人來說，產品被批準獲得法律保護的時間太晚了。當產品獲得保護時，也是該產品在市場上黃金季節結束之時。

建立注冊制與非注冊制并存的外觀設計專利保護制度

《歐洲共同體外觀設計法》（Community Design Regulation）是2001年12月歐盟理事會通過的一項針對歐盟外觀設計保護的理事會法規。這一法規對于外觀設計實行注冊制與非注冊制并存保護制度：[④]

    (1)注冊制共同體外觀設計（Registered Community Design ,RCD）。注冊制共同體外觀設計必須向OHZM或成員國的工業產權局提出注冊申請，經OHZM形式審查合格后，方可獲準注冊。每項注冊制外觀設計的費用5年保護期350歐元。

    (2) 非注冊制共同體外觀設計（Unregistered Community Design ,UCD）。指在任何外觀設計自在歐盟公開之日起，無需提交任何申請文件或費用，即自動享有3年保護期。一項UCD允許一項外觀設計自其在歐盟境內首次銷售起3年期限內受到保護。該權利自動產生，只要該外觀設計完全滿足與注冊的共同體外觀設計相同的關于有效性規定。由于此種外觀設計保護期較短，因此適合于流行中的產品設計。

非注冊制的外觀設計保護對于時裝、新奇產品、玩具等需要立即且短期保護的產品來說，即為合適。這樣生產者可以大膽的在銷售旺季將產品投放市場，并且受到外觀設計保護。當一件外觀設計處于其申請已提出但未被批準，因此不能主張權利的階段時，非注冊的外觀設計也可提供保護。因此建議我國亦建立此種制度。

雖然非注冊制非常有用，但是設計人如果要尋求最終保護，仍應明確的獲得一項注冊的外觀設計，因為這種注冊的外觀設計在行使權利時無需證明該權利的存在及權利人的資格。

三、關于授予專利后的公告制度

《專利法》第40條規定：“實用新型和外觀設計專利申請經初步審查沒有發現駁回理由的，由國務院專利行政部門作出授予實用新型專利權或者外觀設計專利權的決定，發給相應的專利證書，同時予以登記和公告。實用新型專利權和外觀設計專利權子公告之日起生效。”可見，外觀設計獲得專利權保護后必須立即公告，這是申請人獲得專利權保護的必經程序。公告本身沒有問題，問題在于公告是否可以被延遲呢？產品開發商在獲得專利權后，并不一定立即將產品投入銷售市場。如果此時將外觀設計公開，他人在幾天之內便可能對其進行仿冒并率先投放市場。從而使專利權人的外觀設計無法獲得最有效的保護。

為了解決這一問題，《歐洲共同體外觀設計法》規定了延遲保護制度。注冊的外觀設計通常在注冊后即于共同體外觀設計公報中公開。但是，權利人可以請求延遲公開，延遲期限最長可達自申請日或優先權日起30個月。延遲公開對于那些擁有若干外觀設計專利而尚未選定最后將行銷其中哪一種情況也十分有利。日本有申請保密制度。對于研制周期較長的產品，如汽車車型，從產品開發到上市平均兩年半，企業不希望過早的公開其外觀專利，針對這一需求，外觀設計專利申請內容可以最為保密申請不被公開在外觀設計公報上，要求必須在一處申請之日起提出該要求，保密時間最長期限為3年。

我國可以借鑒延遲公開制度。權利人若不相立即公開其外觀設計，可以向國務院專利行政部門提出申請要求遲延公開，從而更有效的保護其外觀設計專利。

四、關于外觀設計專利的保護期限

我國外觀設計專利權保護期限為10年。在1993年申請的外觀設計中，獲得專利權并且專利權保護期限達到10年的不到10%。大多數人申請專利只為獲得專利權證書，從而獲得職稱、稅收等方面的利益。[⑤]因此其在獲得專利權之后并沒有將專利適用于工業商品生產的意識，很多專利因為專利權人的原因而喪失了專利權。有的專利權人則只為獲得短期商業利益，并不將其作為自己的一種品牌產品長期占領市場。而對于一些實力雄厚且具有戰略眼光的大企業來說，他們希望自己的產品可以長期占領市場，獲得法律有效保護。對他們講，10年保護期較為短暫。

對于外觀設計，其保護期限在各國法律中不盡相同：外觀設計在日本的保護期為自核準注冊之日起15年；在德國，其保護期限為自申請之日起20年；在英國，其保護期為自注冊之日起5年，可延長4次，每次5年；在美國，其保護期限為自核發證書之日起14年；在法國，其保護期限為自申請之日起25年，經注冊人聲明還可延長25年。可見我國外觀設計專利保護期限與發達國家相比較為短暫。

我認為，既然主張實行注冊制與非注冊制并存的保護機制，那么對于核準注冊的外觀設計專利保護期限可以定為自申請之日起5年，可以續展4次，每次5年。這樣既可以適應那些僅需要對外觀設計進行短期保護的權利人的需要，又可以滿足那些要求長期外觀設計專利保護的大企業的要求。

注釋：

[①]吳冬：《我國應建立符合本國特色的外觀設計專利保護制度》，知識產權出版社。

[②]徐清平：《論我國工業品外觀設計的保護》，載《專利法研究2004》，知識產權出版社。

[③]鮑黎黎：《外觀設計保護制度與我國經濟發展之適應》，載《知識產權》，2006，4。

[④]關于《歐洲共同體外觀設計法》的介紹，參見：《歐盟外觀設計專利制度介紹》，（英）David Musker,劉新宇、龍文譯，載《電子知識產權》，2004，4。

[⑤]吳冬：《我國應建立符合本國特色的外觀設計專利保護制度》，知識產權出版社。

(作者：山東省墾利縣人民法院 孟德龍)