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　　【編者按】　如何保護文化創意產業中的創意，是技術發展和文化經濟化潮流給著作權保護帶來的新挑戰。基于我國著作權法“思想表達二分法原則”，許多創意很難獲得著作權法保護。本文作者提出，著作權保護是一個不斷擴展延伸的進程，文化創意產業的著作權保護要適應時代的發展，如根據文化創意產品的不同屬性采取不同的措施來保護創意等。這些建議的提出或為此類問題的解決提供思路。 

　　當前，世界范圍內發展文化創意產業的熱潮持續不斷，文化創意產業對推動國家的經濟建設、文化建設與社會發展的功能與作用日益彰顯。文化創意產業作為21世紀的“朝陽產業”，其作用和價值已經越來越成為世界各國的共識。由于文化創意產業是文化與經濟的結合，知識產權對于文化創意產品經濟價值的實現有著天然的保障作用，文化創意產業與知識產權的關系，始終是業界和學術界關注的重點。著作權作為與文化創意產業聯系最廣泛的知識產權保護類型，產生的爭議最多，諸多問題還需要深入探討。

　　版權保護成為核心

　　文化創意產業這個概念是在1998年《英國創意產業路徑文件》中被首次正式提出的。“創意產業之父”約翰·霍金斯在《創意經濟》一書中，把文化創意產業界定為其產品都在知識產權法保護范圍內的經濟部門。2006年12月，北京市統計局發布《北京市文化創意產業分類標準》，對文化創意產業的概念界定為：以創作、創造、創新為根本手段，以文化內容和創意成果為核心價值，以知識產權實現或消費為交易特征，為社會公眾提供文化體驗的具有內在聯系的行業集群，并將文化創意產業分為9類，即文化藝術、新聞出版、廣播、電視、電影軟件、網絡及計算機服務、廣告會展等。

　　文化創意產品主要表現為“文化內容”和“創意成果”，而按照前述文化創意產業分類方法，在文化創意產業9個大類中，最核心的還是版權產業，比如新聞出版、文化藝術等。所以，著作權對文化創意產業的生存和發展至關重要，是文化創意產業的生命線，著作權保護是該產業全部知識產權保護的核心。

　　筆者認為，考慮到文化創意產業隨著技術發展會日益擴展，呈現新的樣態，對文化創意產業著作權保護的研究，重點應放在確定其著作權保護合理的范圍，劃定著作權保護的合理界限，為激勵和促進文化創意產品的產生發揮作用。

　　創意界定存在爭議

　　按照我國著作權相關制度及理論，一部作品要取得版權必須滿足下列條件：作品是反映一定的思想或情感的智力成果；作品必須具有獨創性；作品必須具有可感知性和可復制性。從這些要件考慮，文化創意產品中的一部分毫無疑問是能夠滿足獲得著作權保護條件的，但對一些內容上體現創意的方案，如電視節目模板、廣告策劃案、舞蹈設計方案等，能否得到著作權保護就出現了爭議。

　　這些爭議起源于對創意方案所包含的“創意”的認定。對屬于著作權法保護范圍的作品，基于著作權法上的“思想表達二分法原則”，著作權對其提供的保護僅限于對其文本的直接復制行為，而不禁止按照文本對其中的思想進行再現的實施性行為。對于創意方案等文化創意產品而言，這種保護方式顯然不力，并且在司法實踐中已經出現了許多對創意提出著作權保護請求但是敗訴的案例，對業界產生不良影響。與普通的著作權作品相比，對傳統作品的復制會侵犯原版權人的人身權或導致原作品價值的貶值。但創意方案與此不同，對文案、策劃書等紙面文件的復制并不會貶低其價值，而真正構成對創意方案侵犯的，在于剽竊并實施其創意想法。因為創意方案一旦公開和實施，其背后的創意的新意也就不復存在，創意的價值也隨之消失。

　　筆者認為，從人類對思想和表達的認識而言，思想和表達是很難界定的，而且還存在一些介于思想和表達之間的創造性勞動產品。創意就是這樣一種介于兩者之間的產品，很難把它歸為單純的思想或者表達。文化創意產品只是創意的外化，某些傳統的文化創意產品，如文學作品，以著作權保護其文字表現形式已足夠。但對另一些文化創意產品而言，如廣告策劃案、舞蹈設計方案，其文化創意產品的新意、創意點就在于全新的視角，如果沒有這種視角的存在，則創意也不復存在。而且，從這些創意的內容可以發現，它并不是單純的一種想法，不是概括的理念性內容，它包括具體的實施方式、步驟、元素組合順序、結構等，一旦實施，就可以產出能夠歸入著作權保護范圍的其他產品。顯然，提出這些創意的人為之付出了智力活動，按照“人們應當能夠獲取他們所創造的價值”這一理念，為這類創意方案提供著作權保護是應當的。如果僅僅只是保護這些創意方案的字面表達，忽視其承載的設計和構思，允許對其進行實施性的復制，顯然起不到對創意方案的“創意”本身的實際保護作用。但是，如何逾越“思想表達二分法”的阻礙，如何防止對創意方案的實施性復制，就成為著作權法面臨的難題。

　　依據屬性分類保護

　　文化創意產業發展依靠的主要是與眾不同的創意、理念、策劃和設計。在我國現行著作權法框架下，創意內容無法直接得到著作權保護，需要經過一定形式的轉化，才能確定著作權保護的方式。因此，文化創意產業的著作權保護，不能簡單歸結為按照傳統著作權模式進行保護，而需要根據文化創意產品的屬性進行區分。對于可以屬于著作權保護作品范疇的創意產品，采用傳統的著作權保護是當然的選擇；對于介于思想和表達之間的實施性創意，則要根據其得以固定的形式獲得相應的著作權保護。筆者認為，文化創意產業著作權保護的具體內容應當包括人身權與財產權。

　　著作人身權是建立在對創作者作出文化創意產品這一客觀事實基礎上的權利，它表明創意的來源，也允許創意的修改與完善。無論文化創意產品是其表達還是思想本身受到著作權保護，這類權利都是創意者不可剝奪的權利。

　　文化創意產業著作權在財產權方面會因文化創意產品的形式不同而存在差異。根據《北京市文化創意產業分類標準》，北京創意產業包括9個大類，其中文化藝術、新聞出版、廣播電影電視等領域的文化創意產品表現為文字作品、音樂作品、美術作品等，屬于傳統的著作權作品，其著作權財產權按照著作權法相應的類別進行保護。而對廣告會展、設計服務、旅游休閑娛樂領域來說，其創意多表現為策劃、構思等需要具體實施才能生成文化創意產品的實施性成果，如廣告策劃案、娛樂活動設計方案等，其能夠獲得保護的程度取決于對這類實施性方案的固定形式。如果其是通過書面形式落在紙上成為以文字記載的紙面文件，則按照文字作品保護，如果其畫成了具體的施工設計圖，則按照工程設計圖保護。

　　順應趨勢擴展概念

　　對于文化創意產業著作權保護的范圍，現階段只能依據現行的法律框架進行界定，但對于其著作權保護的趨勢，筆者認為將是一個不斷擴展延伸的進程。

　　著作權的發展一直被認為是傳播技術發展的結果，著作權保護客體方面，這種擴張趨勢也隨著技術的發展成為必然。文化創意產業作為一項以創意為內容的產業，其邊界也處于持續發展中。這一方面是因為文化創意產業具有多重屬性，其中可以包括的領域本身是發展的；另一方面，因為技術被廣泛應用于各類產業，所以文化產業所包括的范圍呈現出不斷擴大的趨勢。

　　在網絡技術日益發達、全球資訊共享方便快捷的今天，人們對于文化產品所具備的創意的要求也趨于多元化。要促使文化創意產業保持持續的生命力，必然要求對創意者提供足夠的激勵與促進。著作權制度作為一項通過保障文學、藝術和科學作品創作者的利益，促進文化創新和繁榮，最終推動經濟和社會進步的制度，必須順應這種趨勢和要求。對于文化創意產業進行著作權保護，不能回避對創意本身進行保護的問題，重新對思想表達二分法原則進行合理解釋，并對著作權法的復制行為予以擴展。

　　事實上，思想與表達之間的界限從來就沒有清晰過，也不可能清晰。脫離了思想的純粹表達，是難以存在的。鑒于創意糾紛案件大部分都是將創意人的創意進行實施或者借鑒，要真正實現對創意的保護，還需要擴展我國著作權法里復制的概念，使其涵蓋實施創意的行為。對著作權法中的復制權做擴大解釋即可在很大程度上實現對創意的保護，即將復制權擴展到最廣義的復制權，包含3種形式：第一種復制是直接復制，即不改變原作載體或雖然改變了載體但不改變其體現方式的復制，如手抄、油印等；第二種復制是從無載體變為有載體，主要指對口頭作品及現場表演活動的錄制行為；第三種復制是從平面到立體的復制，比如按照設計圖紙做出實體物品。

　　創意的保護是在文化創意產業蓬勃發展的大背景之下出現的新的法律問題，只要以開放的態度面對著作權制度的變化，便可以為文化產業的發展、文化事業的建設提供良好的法律保障。